Q : 아버지가 과거에 친어머니와 이혼하고 새어머니와 재혼하여 자녀를 낳게 되었습니다.
그런데 이후 아버지가 사망하신 후 이복형제들은 일방적으로 아버지의 유체를 다른 곳으로 매장하였고 저에게 전혀 알려주지 않고 있는 상태입니다.
저는 법적으로 장남으로서 아버지의 유체를 인도해달라는 소송을 제기할 수 있을까요?
A :
1. 제사주재자를 정하는 방법
민법 제1008조의 3에서는 "분묘에 속한 1정보(3,000평) 이내의 임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다고 정하고 있습니다.
이에 따르면 분묘가 있는 토지, 족보, 제구 등의 소유권은 사망자의 제사를 주재하는 자가 승계하는 것인데 법규정에서는 소유권이 귀속되는 제사주재자에 대해서는 특별히 정하고 있지 않습니다.
제사주재자를 정하는 방법에 관하여 우선적으로 사망자의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 사망자의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들)이 제사주재자가 되고 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 됩니다.(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)
즉 사망자의 제사 주재자는 원칙적으로 공동상속인간 협의로 정하는 것이지만 일반적으로는 장남이 제사를 주재하는 자가 되는 것이 보통일 것입니다.
2. 사망자 유골 소유권의 귀속
사람의 유체, 유골은 매장, 관리, 제사, 공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체,유골은 민법 제1008조의 3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고 피상속인 자신의 유체, 유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계됩니다.(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결)
따라서 사망자의 유체, 유골에 대한 관리 및 처분은 종국적으로 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 하는 것입니다. 이에 관련하여 유체, 유골의 처분방법 또는 매장장소 지정에 관한 망인 자신의 생전의사 내지 감정은 마땅히 존중되어야 하지만 사망자의 의사에는 법률적 구속력이 없으므로 유체, 유골의 처분방법이나 매장장소의 지정에 관하여 유언을 했다고 하더라도 그러한 유언은 제사주재자에게 효력이 없게 됩니다.
결국 현재 법체계상에서는 사망자가 아무리 유언장 등으로 사후 유체, 유골에 대한 관리 및 처분권이 귀속되는 자를 정한다고 하더라도 장남이 유체, 유골의 소유권과 관리처분권을 주장하는 경우에는 장남의 의사에 따라 사망자의 유체, 유골이 장남에게 귀속될 수밖에 없는 것입니다.
3. 제사주재자인 장남의 지위 박탈 가능성
일반적으로 제사주재자 및 유체, 유골의 소유권자가 장남으로 정해지긴 하지만 장남이 어떠한 경우를 막론하고 항상 제사주재자의 지위를 갖는 것은 아닙니다.
만약 장남이 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호, 관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 내지 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우에는 장남의 제사주재자로서의 지위는 박탈되고 더 이상 유체, 유골의 소유권을 주장할 수는 없는 것입니다.(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)
이처럼 장남이 제사주재자로서의 지위를 유지할 수 없는 경우에 한해 다른 공동상속인들은 제사주재권 및 유체, 유골의 소유권을 주장할 수 있게 되는 것입니다.
4. 결론 - 일반적으로 제사, 분묘, 유체, 유골 등의 소유권은 장남이 갖는 것으로 해석해야
대법원 판결에서는 제사주재자의 지위를 일차적으로 공동상속인의 협의에 따라 정해야 한다고 해석했으나 공동상속인간 제사주재자 지위에 대한 분쟁이 발생하는 경우에는 결국 제사주재자로서의 지위, 분묘, 유체, 유골 등의 소유권은 장남이 갖는 것으로 볼 수밖에 없습니다.
따라서 장남으로서는 특별한 사정이 없는 한 분묘를 포함한 임야, 농지의 소유권, 유체, 유골의 소유권 등을 주장할 수 있으며 다른 형제들은 장남이 제사를 주재할 수 없다는 특별한 사정을 입증하는 경우에만 비로서 분묘 및 유골과 관련된 소유권을 주장할 수 있다고 할 것입니다.
부모님의 유체, 유골, 분묘와 관련하여 상속인들 사이에 분쟁이 발생한 경우에는 법의 도움을 받아 분쟁을 원만하게 해결할 수도 있으며 조정을 통해 좀 더 합리적인 해결책을 도모할 수도 있다는 점을 잘 알고 있어야 할 것입니다.
이상 문석주 변호사였습니다.
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